打击“软暴力”如何依法 八律师建言立法机关审查相关文件

本文选自财新网，记者 单玉晓

扫黑除恶力度加码，“软暴力”浮出水面，且被官方定性为与暴力、威胁并列的犯罪手段，成为打击方向之一。这场斗争剑指基层治理，获得民意支持，但也有法律界人士关心，相关司法文件能否经得起法律和历史的检验，司法实践能否保障人权。

10月23日，屈振红、仝宗锦、严华丰、徐利平、金宏伟、任建宇、尚满庆、黄思敏等八名律师，以公民身份联名向全国人大常委会发函建议对最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合出台的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（下称《“软暴力”意见》）进行审查。

这八名律师是江西九江德安法院审理的蔡宝国等涉嫌恶势力犯罪集团案部分被告人的辩护人。仝宗锦律师向财新记者表示，办案过程中，他们共同对《软暴力意见》涉及的法律问题存疑，遂依据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十二条第二款的规定向立法机关提出审查建议。

该条款规定，公民认为最高法院、最高检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。

仝宗锦认为，《软暴力意见》属于司法解释性质文件，实践中也得到了与司法解释类似的遵循，应当在备案审查范围中。

《软暴力意见》发布于今年4月初。彼时，全国扫黑办集中发布了包括《“软暴力”意见》《“套路贷意见”》在内的四个司法规范性文件。据高层透露，在司法实践中，一线办案人员反映，在恶势力和“软暴力”违法犯罪认定，依法打击“套路贷”、处置黑恶势力犯罪涉案财产等方面还亟待进一步明确、细化。

实践中，“软暴力”常作为一般借贷乃至“套路贷”的讨债方式。“套路贷”通常指打着民间借贷的幌子，通过骗取受害人签订虚假合同虚增债务，伪造资金流水等虚假证据，以审核费、管理费、服务费等名义收取高额费用，恶意制造违约迫使受害人继续借贷平账，不断垒高债务，最后通过滋扰、纠缠、非法拘禁、敲诈勒索等暴力或“软暴力”手段催讨债务，达到非法侵占受害人财物的目的。

何为“软暴力”？官方高层曾介绍说，实践中，“软暴力”叫法越来越多，犯罪分子，特别是一些黑恶势力犯罪分子用这种手法也越来越多，比如跟踪滋扰他人、恶意举报诬陷、播哀乐摆花圈、喷油漆堵锁眼、摆场架势示威，等等。

官方人士认为，从表现形式上看，“软暴力”与暴力明显不同，但其危害后果却与传统暴力犯罪相同，甚至有些造成的后果超过了传统的暴力手法犯罪。比如，浙江公安机关前不久侦办的一起“套路贷”案件中，当受害人落入债务陷阱、无力偿还时，犯罪团伙便通过对受害人及其家属、通讯录朋友进行威胁、恐吓、骚扰等手段，逼迫受害人偿还虚高债务。受害人张某因无力偿还虚高债务，遭受到该团伙的“软暴力”催收，团伙成员向其发送各种恐吓、侮辱性的图片，最终张某不堪忍受，被逼自杀。

上述官方人士表示，《“软暴力”意见》解决了前段时间在扫黑除恶斗争中包括打击其他一些刑事犯罪当中，“软暴力”长期困扰基层执法工作中的难题。

财新记者注意到，《“软暴力”意见》明确了“软暴力”的概念、表现形式，将其明确定性为犯罪手段，并规定了认定标准及适用的罪名。

比如，“软暴力”可以作为寻衅滋事罪的行为手段，也可作为敲诈勒索罪的行为手段，但是否能够构成犯罪，还应看具体罪名的构成要件，能否构成黑恶势力，还应当符合黑恶势力的特征和黑恶势力的认定标准。

刑法学者、北京大学法学院教授陈兴良前不久发表学术论文提及，无论是黑社会性质组织犯罪还是恶势力犯罪，都必然具有暴力犯罪的性质，软暴力手段只是一种辅助性的手段，单纯的软暴力不能构成恶势力犯罪。

但在仝宗锦等人看来，《“软暴力”意见》同《立法法》相抵触，而且其溯及既往，破坏了国民在犯罪和刑罚上的预测可能性，遂要求立法机关对其合法性进行审查。

针对《“软暴力”意见》与立法法相抵触的问题，八名律师在审查建议书中分析，根据《立法法》第八条的规定，犯罪和刑罚只能制定法律，最高法院、最高检察院作出的司法解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意；而《“软暴力”意见》实质上涉及到犯罪和刑罚，其性质却并非是法律，这与立法法的前述规定相抵触。

仝宗锦向财新记者表示，“软暴力”一词从未出现在法律之中，而《“软暴力”意见》的具体条文却规定了“软暴力”的定义、表现形式、作为违法犯罪手段评价的程度标准，实质上是定义和创制了新的犯罪手段和形式，而且大量使用“其他”“等”“包括但不限于”等兜底性条文表述，超越了司法解释“具体应用法律”“主要针对具体的法律条文”的功能界限，是试图应对未来可能情形的立法性文件。

针对《“软暴力”意见》溯及既往的问题，八名律师认为，《立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。最高法院、最高检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》又规定了刑事司法解释可以溯及既往。但是，《“软暴力意”见》以“司法解释”之名行“法律”之实，在事关公民人身自由和犯罪刑罚等重大问题上绕开了立法法有关规定而溯及既往，其不可预测性严重影响到人权保障。

“作为辩护律师，我们关心个案能否得到公平正义的审理，而作为公民，我们更关心法制统一和罪刑法定的法治精神能否落实。”针对前述两方面问题，八名律师期冀全国人大常委会认真研究、及时答复。