《监察法》下的困难和机会
作者：金宏伟 华一律师事务所律师
互联网真是挺可怕的。这半年凑巧给几个职务犯罪案件提供过咨询，或许是检索过相关案例的缘故吧，近段时间不断接到微信推送。按照这种计算能力，律师简直没有 秘密可言，手机后面的那个AI说不准连我正在办谁的案子都能猜个八九不离十。看来律师迫切需要一种加密检索，不知道哪个检索工具或数据库有这个功能。各位 技术咖们，如了解，望不吝赐教。
说到职务犯罪，《监察法》的出台给所有律师提出了新的难题（当然也是机会。再大牌的律师，他所谓的经验在《监察法》的范式下都过时了，年轻律师倒是可以趁机努力一下）。
比 如，过往纪委双规后，检察院再侦查时还有个证据转换问题。此时，律师向当事人提供准确的法律建议，及时反馈非法取证、证据记录不准确等问题，那么或多或 少，可以动摇纪委的指控基础。但《监察法》之后，监委的证据可以直接做刑事证据使用，检察院不再侦查，直接审查起诉。于是，这就导致一个问题。一旦当事人 提出非法取证，那么谁能以侦查人员的身份出庭接受质询？检察院只是审查起诉，不是侦查，检察院的人可以不来。监委的是留置调查，也不是侦查，监委的人也可 以不来。退一步而言，就算侦查人员不出庭，检察院侦查职务犯罪至少还有个全程同步录音录像问题，律师可以要求检察院出示相关同步录音录像，但监委没这方面 的明确要求。于是在一个封闭空间，没有录音录像，怎么证明非法取证？
监委系纪委的法律外化，那么从过往纪委办案的经验来看，监控录像肯定是有的，但律师能不能要求检察院去调阅、观看，这就存在问题。字面上，律师可以依据《监察法》第33条说，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，所以检察院应当去调取同步录音录像。但显然，这只是律师建立的法律解释，办案机关会不会这样解释，就非常存疑。于是，你发现，《监察法》的一个大问题是把排非这个程序直接给废——有排非的权利，但没有排非的实质可操作性。
再有，《监察法》之前，即便涉及三类案件不准会见，但形式上，律师还是有了解案情的权利，有发表律师意见的权利。但监委办案，律师完全没有介入空间（没钱的家属在监委调查期间已经可以不请律师了，就算有钱请律师，也只能向家属提供一点法律咨询）。等案子到了检察院，律师如果不敢自己去取证，那么案件几乎就成了在监委给定材料下的命题作文。这种螺丝壳里做道场，辩护效果可想而知。
这也是我说监委给了年轻律师机会的原因。成名已久的律师，为名所累，或是怕失去一些社会身份，或是怕连累全所几百号同事，更多的是怕得罪自己多年苦心经营的朋友圈，真敢去取证的人不会多。反倒是青年律师，没什么包袱，只要你敢，完全可以多做点事情。
此 外，证据这东西，不是你想找就能找的。很可能你有取证意愿，但困于律师可怜的调查权利，你还是啥有利证据都找不到，只能在监委给定的材料里挑毛病。这种情 况怎么办？此时考验的就是逻辑和应变能力。逻辑的可爱，就在于它对每个人都是平等的。再多的经验，只要没有刻意的训练，一个人的逻辑能力并不会有显著提 升。反言之，只要你真的去训练自己的逻辑，没经验的人也能迅速掌握逻辑思维。实践证明，只要你逻辑好，给办案机关挑出问题，并不是特别困难的申请。
说到最后，还有一个绕不够去的问题——关系。对于关系这个问题，我以前写过《关系捞人VS律师辩护》，有兴趣的可以点开看看。朱明勇律师写过一个《职务犯罪当事人的11种奇葩》，里面提到：
职 务犯罪当事人由于在体制内工作多年，思维已经形成定势，认为什么事情一定要找领导才能解决。所以总是希望家人去找领导。但是，他们都会犯一个基本的逻辑错 误：他希望能救他的那个领导往往就是决定将他抓起来的那个人。决定抓你早就经过了一系列的组织程序，开会确定，一旦动手了，谁也不会管了。机器开始运行 后，有时候即便是决定抓你的那个人也没有办法让已经启动的程序终止。此外他们忘记其他的领导如果比决定抓你的领导地位低，恐怕躲之不及，而你有哥们比抓你 的领导地位高的你也不会被抓。
职 务犯罪当事人往往非常相信原来社会上的老板朋友，以为他们在相关案件中能出庭作证，说出真话。但是他们不知道中国的企业家基本没有几个是有良知和信仰的。 即便他跟你没有任何关系，但是，当老板一旦被抓，他考虑的第一问题是自己的自由和金钱，他们往往连自己的老婆孩子和情人都不会顾及，哪里还会为你两肋插 刀。
职 务犯罪当事人在案件进入司法流程后，他们不知道该怎样请律师，也不知道请什么样的律师，因为之前他们眼里根本没有律师。于是根据官场思维，他们第一首选是 本地律协领导。但是他们不知道本地律协领导既没时间办案子，大多也没有能力办案子，特别是职务犯罪案件。他们胆小如鼠，其作用就是主动跟各级办案单位汇报 你的认罪态度和证人是否出庭作证情况，以及你是否有新的证据和会不会开庭举报。他们的地位决定了其作用只能是配合搞表演，帮你认罪、退赃，接受处理，但是 并不一定会轻。无数的案例无不证明了这一点。更为严重的是有些律协领导接了案子既不看案卷，也不会见，开庭甚至不出庭。派个助理出场也几乎不说话，他们的 理由是我需要作背后工作，不方便出庭。
在找完律协官员（其实根本也不是官，官也根本不把律协领导当官）后，第二阶段当事人会找那些善于包装的大忽悠、大骗子来办。那些人往往会张口与法院院长铁 哥们，与检察长好兄弟。他们的习惯动作是当着家属的面拨某个铁哥们、好兄弟的电话，甚至叫你跟他说上一两句。其实你还没说完一句话他就挂了，对方是谁，谁 也不知道。当年郑州市委书记儿子被抓，一个骗子说找了中纪委的哥们，“叫孩子年前回来吧”，然后书记出资180万后，儿子没回来，自己也被抓了。最近又听 说一个大忽悠（很有名的一个法院出来的真律师）说已经运作好了，让当事人过年前回来，但是今年他已经是第四年说这话了，当事人在监狱还在翘首以盼。
（为尊重知识产权，此处基于说明问题之目的只做部分摘引，全文可点击我提供的链接阅读。很有可读性，推荐）
坦 率讲，我对于职务犯罪当事人向律师问有没有关系，一直很不理解。即便如朱明勇律师所说，官员出事前习惯了体制内的领导决定，所以出事后也第一时间想找领导 解决，但设身处地想一下，有哪个官员在还没有下台之前会期待外面有人天天打着他的旗号说“我认识XXX”？如果在位时不希望有人给自己添蛮烦，为什么要奢 望自己出事后就会从天上掉下来一个“关系”？（当然，有的官员要么是过于 狂妄、要么是过于愚蠢，确实不怕有人在外明说，但这样的人比较少，另外是他也就在自己的一亩三分地里还有点权力，出了他的那个圈，还是玩不转，更重要的是 这样的人比较危险，连他都保不齐哪天就game over了，你把关系托到他那，里面的人没出来，外面的人再加一个行贿）。
马 怀德在接受媒体采访时说，“在国家权力结构中设置监察机关，是从中国历史传统和现实国情出发加强对公权力监督的重大改革创新。”我相信，在”重大改革创新 “的背景下，老江湖那套“我和XX院长是同学”或“我给XXX部长辩护过”的把戏会被实践证明是无效的。《监察法》在传统的职务犯罪领域为年轻律师提供了 一个小小的后发机会。
当然，天道恒常，这个机会或许时间很短。一旦老江湖们适应了新形势，他们还是会继续经营他们的朋友圈。在此之前，年轻律师能挤进去的，也就进去了。没挤进去的，就只能再去找其他风口了。