牺牲隐私 何以安全

本文首发于《财经》杂志，作者为本所夏楠律师

6月底开始，北京市东城区一些免费提供WIFI服务的商业场所，被东城区公安分局要求安装“互联网公共上网服务场所安全管理系统”。该系统的价格从2万元至6万元不等，据称是为了“互联网安全保护”，保存用户的网络浏览记录。

东城区公安分局在其下发的《关于开展非经营性上网服务场所依法落实安全技术保护措施的通知》中称，该措施是为落实2005年公安部下发的《互联网安全保护技术措施规定》。该规定要求提供互联网接入服务的单位落实包括记录、留存用户信息功能在内的若干技术设施。

从这一规定的源头而言，公安部强令互联网接入服务单位安装监控设施的行为，违反了新近颁布的《行政强制法》。该法规定，“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”《互联网安全保护技术措施规定》作为部门规章，并不具有强制安装安全系统的行政强制设定权。

其次，公安部的上述规定并未具体指出“若干技术设施”为何物。因法律、法规并未规定拒绝安装此类设施属于可罚的行为，并且法律亦未授权设定行政处罚，按照处罚法定原则，作为下位法的部门规章，也不得对此行为随意增设行政处罚。故而东城区公安分局对拒绝安装这些设施的商家处以罚款，同样是违法的。

这些带有问题的部门规章和违法的行政手段，大行其道却不见有收手之意，不能不说是庸常的行政权力对法治的恶。

不仅如此，从互联网用户的角度而言，互联网用户的网络使用情况更是涉及大量隐私和个人信息，其使用时间、浏览偏好、传输数据均属于宪法保护的通信秘密范畴。

以美国1967年卡兹诉合众国电子监听一案（Katz v．United States）为例，该案建立了合理预期隐私规则，并确立起对搜查所涉隐私权的宪法保护。美国联邦最高法院法官在判词中说：“在现代社会中，个人隐私中的绝对秘密一般均藏身于谈话及通讯过程中，因此对谈话隐私、通讯隐私的侵犯，就是对个人隐私最核心领域的侵犯，就是对个人隐私权最严重的侵犯。”

该案之后，美国于1968年颁布了《综合犯罪控制和街道安全法》，要求对电子设备进行监听时，必须经过检察官的许可、具备“充分的理由”、证明除电子监听外没有其他有效的调查方式之后，才能向法官申请监听令。

中国的宪法同样赋予公民通信自由和通信秘密的基本权利，互联网用户依法使用互联网的自由和通信秘密受法律保护，除法律之外的任何规范性文件，都不可对公民基本权利作出不利规定。对该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由侦查机关依照法律规定的程序对通信进行检查。

在这种监听网络的秘侦行为系统中，监听者扮演着侵犯通信隐私的角色。而且该行为持续时间长、监听范围广，且可能侵犯个人隐私中的绝对秘密，故在一般国家均将监听视为强制侦查行为，采取最严格的姿态对其进行法律上的控制。

在这种情形下，干预公民的合法权利必须要有合法的理由、保证，以及确凿的干预对象，遵循法定的调查侦查程序。

中国法律亦强调了公安机关使用监控设施需要严格的批准手续。《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”

而未经“严格的批准手续”，针对所有使用人的一套实名登记、实时监控、留存用户浏览记录的监控系统，显然违反了检查公民通信的正当程序。

2009年，工业和信息化部曾以4700万元采购“绿坝”过滤软件，并强制新出厂电脑安装该款软件，后在一片质疑声中被叫停。上述风波尚殷鉴不远，这次强制安装、监控的行为却更为恶劣：公安机关将“安全保护”所增加的巨额成本，完全推给了市场中的商家。

按东城公安的招标公告，“东城分局非经营性上网场所安全审计系统”的招标预算仅205万元。退一万步讲，如果安装这样的监控系统确实是为了网络安全保护需要，消费者和商家缴纳的税收中，已经包含了公共安全的开支，为何最后变成了政府招标，百姓付账？

仅北京的东城一区，提供网络接入服务的商家即逾万，其中大量的商家需要以上网服务赢得顾客。仅粗略计算即可知，一纸通知背后，存有多大的利润空间。那么要追问的是，这些被权力创造出来的庞大市场中的灰色利润，最终流向何方？

除此之外，这次招标也存在不少疑问。《反不正当竞争法》规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品。在招投标程序不透明、没有信息公开、没有听证的情况下，一家外资企业如何在网络安全系统招标中拔得头筹，也值得追问。

按照有关规定，涉密系统集成单位应当是中华人民共和国境内具有独立法人地位的企业或事业单位。外商独资、中外合资、中外合作企业不得从事涉密系统集成业务。

从“绿坝”“天地图”到“雨人软件”，都是看不见的行政权力之手，在幕后伺机而动，不断排除竞争，在市场中上下腾挪，无本万利；而因此产生的滥用职权，正在以牺牲公民的隐私权和财产权为代价，打着“安全”“稳定”的旗号蔓延开来。