死刑的旁观
本文首发于《财经》杂志，作者为本所夏楠律师
法国思想家拉·罗什福科曾说：“无论是太阳还是死亡，都是不能盯着看的。”——而若非看过冰冷的电椅和其上被绑缚的死囚，未必知道一场死刑意味着什么。
在美国部分州，监狱设置有行刑室和观刑室，两室用一道单透玻璃隔开，从观刑室能看到行刑室，从行刑室看不到外面。死刑执行时，监狱会邀请受害人的家人来观刑。然而，无论此前他们如何强烈希望亲眼看到处死凶手，很少有人能支撑到死刑执行的那一刻。
死刑的历史如此久远，甚至历史学家亦无法考证其起源。原始时代遗存至今的刑罚，也只有死刑一种。布鲁诺·赖德尔在他的《死刑文化史》中说，“直至今日，死刑的最深刻的本质是活人祭祀这一点没有改变。”
在血亲复仇的时代，杀死凶手是祭奠死者的方式。尤其是在中国文化的语境中，对那些“死不瞑目”的受害人，在世的亲友有义务为他复仇；只有仇人得到了相同的报应，才算是对死者有所交代。而复仇并不是原始社会才有的欲望。今天人们对复仇的态度，与原始时代并无二致；只是对仇人的苦苦追杀，变成了向司法机关的苦苦上告。
在国家建立起来并制定出刑法之后，死刑的意义变得更加复杂。现代的法官开始扮演祭司的角色，宣告一个人有罪并且决定将他处死。祭祀的对象不再是受害的死者，而是一个抽象的名词：社会正义。
在我们身处的这个时代，唯一被公认为神圣的是人的生命；死刑是一种剥夺罪人生命的仪式，这使得死刑与其他所有刑罚区别开来。尤其是在多数社会成员对凶手怀有巨大的道德义愤时，恐怕只有以凶手的生命献祭，才能安抚这种社会情绪。
所以贝卡利亚在他的名篇《论犯罪与刑罚》中冷酷地指出，“对大多数人来说，死刑是一场观演。”在执行一场死刑后，我们习惯使用“大快人心”这个词。但是，这个词似乎只用来描述旁观者，而从未用来描述受害者。刑罚所谓的补偿性功能，对受害者及其亲友而言，其实是微弱的。
在福柯对死刑的批判中，死刑是一种国家展示权力的仪式。民众通过对仪式的参与，产生分享权力的快感。然而在当下中国，起码是在药家鑫案件当中，事情远比福柯的描述更复杂。
在网络上，主张处死药家鑫的网民成千上万。药的所作所为超出人伦底线，受害者家庭的悲惨状况加剧了旁观者的愤怒；而事后药家鑫供述的杀人动机——“害怕撞到农村的，特别难缠”，更是触动了社会的敏感神经。围观者迅速构建起一种阶级身份的想象，对药的声讨和诅咒之中，除了罪行本身因素，还有一分对社会不平等的焦灼与不安。
在药案中，也有呼吁希望受害者家属宽恕药家鑫。无疑，宽恕是一种伟大的力量。但是，宽恕也是一种个人化的情感体验。置身事外的人既无权宽恕，也无权评议宽恕。如果当事者正面临着丧失亲人的巨大悲痛，劝说他们选择宽恕何尝不是一种残忍；从另一角度来说，宽恕不等同于赦免，它与司法无干。即使受害人选择了宽恕，并不能改变司法权的判断标准。
此案辩护律师提出“激情杀人”的辩护理由。在英美法系若以此理由辩护成功，谋杀罪将减为非预谋杀人罪。如英国《1957年杀人罪法》规定，“在谋杀指控的审理中，若陪审团发现有证据证明行为人是被行为或言辞激怒而失去自我控制能力，则该刺激是否足以使一个正常人作出行为人所作行为的问题由陪审团裁决；在裁决该问题时，陪审团应当根据该刺激对一个正常人所产生的影响考虑所有构成刺激的行为和言辞。”
虽然中国的法律条文没有相关规定，但在司法实践中，这仍是法官自由裁量的一个因素。在2007年小贩崔英杰刺城管案中，辩护律师同样采用了“激情杀人”的辩护理由。辩护律师在结辩陈词中提出：“当一个人赖以谋生的饭碗被打碎，被逼上走投无路的绝境，将心比心，你们会不会比我的当事人更加冷静和忍耐？”崔英杰终审被判死缓。
药家鑫开车去看望女友前，他不会预计到自己将在当晚亲手杀死一个人。一瞬间恶念陡生，企图用一桩罪行掩盖另一桩罪行，这样的案例并不鲜见。
笔者无意为药家鑫开脱，无论他当时的心理状态如何，无论他的成长经历造成了怎样的心理缺陷，都不是减轻处罚的法律理由。如果以“刺激对正常人所产生的影响”为标准，对比两个案件的情节和公众截然不同的两种反应，药家鑫辩护律师的理由恐怕难以成立。
值得注意的是，英美的法庭把“将心比心”的判断权交给陪审团，而不是向旁听者发放问卷调查。后者是一项法外的程序，且大量旁听者与被告存在私人关系。这不合适。同样，法庭之外的公众不能替代陪审团，在网上写一句“此人该死”和裁定死刑是不一样的。
与围观者不同，生杀予夺者更显慎重。有刑庭老法官曾对我说，每签下一份死刑判决，都会失眠好几天，需要请假调整心态。他清楚自己的每份死刑判决都很谨慎，被告人于情于法，都是死有余辜。他所背负的压力，既不是法律上的，也不是道德上的，纯粹是作为一个人参与了剥夺另一个人的生命时的压抑感。
1970年的法国，赞成死刑和要求废除死刑的两股力量相持不下。唯一享有特赦权的戴高乐总统在电视讲话中说，“每一次当我面对一个被判处死刑的人犯，每一次当我并且只有我一个人作出决定时，对我都是一场良心的演示。”
尽管它们可能同样有道理。那么，当我们必须处死一个罪人，能否像那位老法官一样，把一次死刑看做一个沉重的事件，带着惋惜和同情谈论它——如果我们试图证明，我们比凶手更加高尚，更加敬畏生命？